劃撥土地合作開發房地產論之---意思表示自由原則法律實踐適用

為劃撥土地合作開發房地產論之三，與之前文章，側重點不同，首發今日頭條號《張磊房地產評析》。

按：筆者作為司法實踐實操律師，以親自辦結的劃撥土地合作開發房地產糾紛案件為例。

最高院法釋【2005】5號文明確規定，無論劃撥建設土地之轉讓抑或合作開發均需獲得政府相關部門批准，否則，涉及劃撥土地之轉讓協議或合作開發協議均存在法律上界定無效風險。但最高院司法解釋作為法學理論上的制定法範疇，存在適用上時間滯后性問題。事實上，目前司法實踐中，大多劃撥土地入市未經事先批准，尤其是，與5號司法解釋時間前後的2004年8.31大限后，招、拍、掛公開出讓已成為二級市場土地使用權獲取主要方式。因此，根據5號司法解釋合法性之必須，事後獲得批准（主要形式表現為補簽出讓合同）也與現行土地市場政策不符。如此，如何認定相關實例合同的效力性，將直接決定當事各方的利益賦予與剝奪，需要我們充分運用法律智慧公正對待。其目的不僅應達到雙方利益之平衡，更重要的是應促使雙方意思自治這一民商事基本原則得以最大程度的實現。至此，我們先從一例具有典型意義案例談起，進而引出本文觀點，但只為一家之言，期望拋磚引玉！

A公司作為具有全國一級開發資質的房地產公司在中國大陸主要省會城市均進行房地產開發建設，B單位作為一家存在日常經營業務的全民所有制國有企業，在臨近A公司開發地塊附近擁有一處工業劃撥用地約87畝，時為2010年，該處劃撥用地附近二級市場出讓地塊地價約為500萬元/畝左右，2010年9月份B單位主動找到A公司尋求合作，考慮連片開發優越性，A公司欣然同意，當年10月26日雙方簽訂協議書，該協議書主要內容為：

1、B公司將位於A公司開發附近87.65畝土地轉讓A公司，轉讓價格為每畝520萬元人民幣；

2、A公司必須通過公開出讓招、拍、掛方式取得目標地塊；

3、因該地塊上存在廠房，且B公司已出租多方物流公司用於運營，A公司負責清退租戶、拆除房屋，並承擔因此引起的全部工作及費用。

后，合同履行過程中，均系A公司工作人員負責辦理該地塊劃撥土地證書，在相關手續簽字，並在土儲中心收儲過程中仍由A公司人員負責溝通、簽訂相關法律手續，至此，A公司前後為土地收儲前準備工作共投入人工、機械及拆遷補助費共計1600萬元；再后，因2012年土地市場飆升，雙方又簽訂補充協議：1、B公司協助A公司通過公開出讓招、拍、掛方式以不高於1200萬元取得目標土地；2、因土地收儲過程中，B公司將獲取土地公開出讓價格65%返還，每畝多出1200萬元部分由B公司返還A公司；2013年6月15日，A公司通過公開出讓招、拍、掛方式以1535萬元每畝價格取得目標土地，因涉及退紅線及市政規劃綠地，A公司實際獲得土地為76.35畝，期間得知，該地塊公開出讓后，B公司共計收到政府返還款約7億元。之後，雙方因款項返還事宜產生糾紛，漸成訴訟。

可以說，本案具有典型意義，在草創階段，很多地產創業人往往具有開拓、敢為先精神，但法律意識淡薄，以為簽訂合同就獲取開發優先權。具體本案，雖A公司作為開發經驗豐富之地產公司，但獲取土地急切，雖經法律專業人士提醒，仍決定以此種方式進行，而B公司簽訂協議之不履行，亦有諸多問題。

具體本案例，以下問題是為本案訴爭焦點：

其一、雙方簽訂之協議書及補充協議效力問題

劃撥土地買賣及合作均需嚴格審批，本案例為買賣抑或合作？還是其它方式，這直接關乎訴訟結果，若協議無效，則B公司只需返還A公司前期投入1600萬元而已，或加利息，但每畝1200萬元多出部分決不能得到支持。

其二、雙方約定出讓底價是否合法、是否違背公開出讓、平等競爭原則，損害國家及第三人利益？

其三、因B公司系全民所有制企業，每畝高於1200萬元返還是否損害國家利益？進而同樣導致協議無效。

首先，關於第一個焦點問題，可能部分人認為協議書已明確承認「轉讓」當然是買賣，根據司法解釋，協議無效，所以我們有必要討論下，什麼是劃撥用地的轉讓，或者最高院認定的劃撥用地轉讓的指向？其實，在類似的案例糾紛中，最高院在關於審理江蘇高院再審的一起案件中已經明確表達了觀點，劃撥用地的轉讓是指將劃撥用地及其以上附著的徵收補償、出讓收益、處置等權利全部賦予對方。具體本案，雖有轉讓約定，但該地塊的徵收補償、出讓收益等並非全部交付B公司，系劃定一定條件之返還。同時，該協議明確B公司應以公開出讓招、拍、掛方式取得。事實上，轉讓條款考慮到法律規定及現行土地市場實操經驗根本不可能得以履行，事實上該條款也未加以履行，屬於法律意義上之履行不能，所以我們認為稱之為「買賣、轉讓」應不恰當。

若為合作呢？結果成立，同樣基於未經審批導致協議無效，關於合作開發房地產之權威解釋同樣源自上述司法解釋第14條，總結為四句話「一方出地、一方出錢、共享收益、共擔風險」，此為最高院告知之法律上「合作房地產開發」。具體本案，B公司自始至終未取得案涉地塊二級市場開發權,相反，系A公司通過公開出讓獲得開發土地，不合合作之義。更為重要的是，作為B公司在整個項目開發過程中，僅在土地獲取階段與A公司展開合作，存在土地不能及時上市，收益不能預計的風險，而在土地獲取進入二級開發進度后，其並承擔任何風險，稱之為法律意義上「合作開發房地產」當屬不當，在此需要特彆強調的是，意思自治原則是民商法最基本原則，若雙方達成合意，從促進交易發展而言，除非法律、行政法規明確有禁止效力性規範，不能輕易認定無效，否則，不但徒增交易成本，而且會對交易市場的正常進行造成根本的破壞，因此我們認為不能因此而導致協議無效，至多為個別條款自始履行不能。

其實，分析A公司之實際履行事實，與一級開發之土地收儲前上市工作極為類似，如人員參與變性、領取土地證書、土地收儲乃至拆遷補償及費用支付，至於返還約定，應類似出讓利益分成約定。至此，有必要分析一級開發，尤其分成約定，關乎本案A公司返還部分訴請能否得以支持。A公司前期工作與一級開發相似自不待言，而關於分成約定，各地做法不一，如海南省政府文件支持、山東高院支持案例變性出讓分享收益等，尤其諸多上市公司皆如此，且公告，為甚者，貴州中天城投，開發近貴陽多個樓盤如此做法；特別提醒的是，法律、行政法規均未規定分成無效，特彆強調四川，規定不能分成，但也只為省府規章，且瀘州分成案例也為調解結案，高院未發表態度。至於最高院，遍查案例及資料，未發現否定性無效意見。更重要的是，最高院判定的於洪管委會與順豐公司土地出讓款糾紛案對此行為也表示認可。

資本不足，引入資本促進土地加速上市，進而實現巨大利益，案涉土地520萬漲至1200萬，進而快速實現后，應兌現承諾。況且，雙方之初意思表示應為一致，未違反法律、行政法規禁止效力性規範，合同有效應予遵守，分成土地款項應予返還A公司。

此即為劃撥土地合作開發房地產中，意思表示自由原則實踐適用案例。